多方合力 营造上市公司治理长效机制

　　“中国可以仿效法国把会计监察作为公司治理中的重要一部分。2005年《公司法》修订后，《公司法》增加了第170条、第171条的规定，但没有引起人们足够的重视。应该借鉴法国公司法的做法，充分运用这一规定，提高外聘会计师事务所的地位，将其作为公司治理的一部分。因为会计师事务所作为独立并专业的机构，在上市公司资金占用问题上也许能发挥更好的作用。”清华大学法学院教授王保树针对上市公司资金占用的问题提出了自己独到的见解。

　　王保树认为，市场发展速度很快，公司发展遇到的问题也千奇百怪，但并不是一遇到问题就要制定一个新制度。相对于市场出现的问题，立法总是滞后的，应该尽量地利用现有的立法资源，也就是现有的《公司法》、《证券法》的规定。如果现有的《公司法》、《证券法》能解决的就不需要再制定新的制度，现有的《公司法》和《证券法》解决不了，再考虑制定新的规则。

　　同时，他认为针对大股东挪用侵占上市公司资金的行为，投资者应拿起法律的武器保护自己，根据《公司法》第22条的规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。如果公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。根据这一规定，公司可以提起民事诉讼索赔。《公司法》第150条还规定，董事、监事、高管人员给公司造成损失也应该赔偿。如果公司不对大股东挪用侵占上市公司资金应承担责任的董事提起索赔的诉讼，股东可以依照《公司法》152条规定提起股东代表诉讼。值得注意的是，股东代表诉讼中的被告不仅是对大股东挪用侵占上市公司资金应当承担责任的董事、监事、高管人员，还有侵害公司合法权益，给公司造成损失的他人，涉及所讨论的案件，他人首先就是违法挪用侵占上市公司资金的大股东。

　　2008年6月，中国证监会立案查处了中捷股份、九发股份两起违法占用上市公司资金案件，按照《证券法》有关规定，中国证监会对两起案件的相关企业及责任人进行行政处罚。

　　经查，中捷缝纫机股份有限公司（“中捷股份”）第一大股东为中捷集团，第二大股东为蔡开坚。蔡开坚是中捷集团董事局主席，也是中捷股份董事长。调查发现，2006年1月至2008年2月期间，蔡开坚指使他人，采用各种欺骗手段，避开上市公司管理程序，未经正常审批手续，多次将中捷股份资金转出，由中捷集团无偿使用，涉及金额超过5亿元。2007年3月起，中捷集团开始归还资金，至2008年3月全部归还。

　　在九发股份一案中，山东九发食用菌股份有限公司（“九发股份”）第一大股东为九发集团，蒋绍庆为九发集团董事长，兼任九发股份董事长。蒋绍庆通过九发集团的关联企业将九发股份资金转出，由九发集团无偿使用，涉及金额超过6亿元，至今未归还。另外，上市公司还存在未按规定披露其与关联公司的往来和重大担保事项，定期报告存在虚假记载等违法违规行为。

　　两起案件中，蔡开坚、九发股份及蒋绍庆等上述行为，违反了《证券法》的有关规定，中国证监会将对上述企业和人员进行处罚。蔡开坚、九发集团及蒋绍庆等上述行为，还涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一的规定，证监会已将案件移送公安机关追究刑事责任。

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　　加大对上市公司资金占用的行政处罚力度

　　对外经济贸易大学法学院院长沈四宝

　　加大对上市公司资金占用的行政处罚力度

　　“现在我们监督证券市场和各个上市公司的监督手段很多，有刑事和行政的处罚，但是行政处罚比较弱。是不是要搞一个新的行政处罚条例和规则，这个问题可以讨论。”对外经济贸易大学法学院的院长、教授，中国法学会国际经济法研究会会长沈四宝对目前的行政处罚太轻提出了自己的观点。

　　他认为，这次的处罚对于中捷和九发处理的很及时，也很严肃，对证券界也有很大的震动。但是，他同时指出，虽然处罚很及时，但对中捷和九发的处罚比较轻，处罚力度还不够。目前的处罚仅是在违规披露信息方面进行处罚，但重要的是大股东挪用或占用上市公司的大笔资金却没有严厉的处罚，这是需要业界探讨的问题。


　　编者按：日前，在由中国人民大学商法研究所等单位召开的《商法前沿论坛》之三十暨民营上市公司治理高层论坛上，诸多知名法学专家围绕中国证监会最近对中捷股份和九发股份及其高管信息披露违法行为进行行政处罚的两则案例，深入探讨了民营上市公司治理的前沿问题。如何强化上市公司控制股东实际控制人的义务，建立提升上市公司尤其是民营上市公司治理水平的长效机制，已成为各方关注的焦点。

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