多方合力 营造上市公司治理长效机制

　　大股东挪用上市公司财产就是侵权行为

　　中国人民大学法学院院长王利明

　　大股东挪用上市公司财产就是侵权行为


　　对于独立董事该如何承担自己的责任的问题，沈四宝认为，独立董事应主动加强自己的义务。很多案例中，独立董事都表示对公司某些违法行为并不知情来逃避处罚。但是，作为公司的独立董事应该对公司的某些重大事情有主动性的询问，这也是独立董事的责任和义务。如果独立董事能够主动发现问题，将会对很多违法违规行为有一个很好的遏制。

　　“挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为，这种观念上市公司的大股东必须要牢牢地树立起来”，中国人民大学法学院院长王利明从民法的角度给出了自己的见解。

　　他表示，上市公司确实严重地存在着大股东或者实际控制人挪用上市公司资产，侵占上市公司资产，操控上市公司资产这种现象的确非常严重。最近证监会查处的中捷股份和久发股份的两起案件，非常必要和及时，在社会上也引起了很大的反响，受到了非常普遍的好评。同时这也表明了证监会现在对于这种大股东侵占上市公司的资产行为确实是采取了严厉的措施并严肃查处。这对于保证上市公司股东的合法权益，规范上市公司的治理结构等各个方面，包括完善证券的法制化意义都非常重大。

　　“上市公司财产权的观念一直都没有牢固树立起来。好象公司的财产就是大股东和实际控制人的，这个财产就是他的，他想怎么占用就怎么占用，想怎么挪用就怎么用，想拿走就拿走，想借用也是明目张胆，实际上这都是一种非法侵占。”王利明指出。

　　王利明认为，很多上市公司实际上都是这样被掏空了，这里有一个相当严重的问题，就是上市公司财产权的概念很单薄。因此，将来需要大力宣传这个概念。就是要把公司的财产和股东的财产分开，特别是大股东要有这样一种观念，公司的财产不都是大股东的个人财产，公司的钱不可以随便拿走，这个观念必须牢固地树立起来，挪用上市公司的财产就是侵占上市公司的物权，就是一种侵权行为。

　　虽然行政处罚很重要，但是，王利明认为，仅仅通过这个净化上市公司的环境，维护股东的权益，防止出现这种侵占现象是不够的，还要强化民事责任，就是要通过民事责任形成利益机制，调动广大股民参与监管的积极性，让股民从切身的利益考虑，也可以参加监管。这样就可以形成一种强大的监管资源。


　　“由于独立董事多是通过大股东的渠道推荐的，所以独立董事发挥作用先天不足。”中国政法大学民商经济法学院的副院长同时也是独立董事的赵旭东有感而发，“如果独立董事不是由大股东推荐，而是通过另外的途径推荐或产生，那么，董事会议决公司事项的时候，独立董事发表意见就没有由此产生心理障碍，就可以最大限度地减少因面子、情谊而影响发表独立意见的情况”。

　　因此，赵旭东建议能不能建立一个独立董事会协会、并由非控制股东从独立董事名单中选定那样的机制，独立董事要对所有的股东负责，更重要是对中小股东负责，甚至于对外部的利害关系人、债权人负责。

　　他认为，上市公司治理应该注重、强调和追求治理的有效性，要强调一个“实”字。之所以要强调有效性突出“实”，是因为公司治理必须要求真务实，不能搞形式的东西。包括我们的制度、措施、机制要落到实处，要求真务实，追求实效，这样公司治理才能达到实际效果。

　　如何追求实效？赵旭东认为可从以下几个方面作出努力：第一就是关于公司治理主体和责任主体，这是法律制度建构非常重要的内容。公司治理到底是由谁完成的，法律制度和规则应指向什么人，约束哪些人的行为才能达到公司治理的效果，需要进行具体的考察和研究。在追究责任的时候，要弄清实际控制人到底是谁？究竟应该追究谁的责任？第二个问题就是关于责任机制问题。包括合理规定承担责任的法律要件、完善民事责任的追究机制、合理把握责任追究的力度等。第三个问题就是独立董事的问题。要对独立董事的选任机制、独立董事的责任追究、独立董事的工作条件和工作方式等进行全面的设计和安排，使其发挥应有的作用。

　　此外，赵旭东还提出，如果能够有效的约束外部审计机构，那么，他们可能会发挥更大的作用。因为很多公司重大财务都要经过审计机构，每次企业的中报、年报把关都是会计师事务所。如果说企业的账目有问题，会计师事务所说不行就过不了关。所以会计师事务所的作用也非常大，他们要是想管就能够管，这是最起作用的。但是这个环节上我们的制度和规则缺少更为有力的约束，这也是在制度设计上应该努力的方向。

　　任免机制不合理导致独董先天不足

　　中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东

　　任免机制不合理导致独董先天不足

　　要从根本上遏制上市公司资金被非法占用

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海

　　要从根本上遏制上市公司资金被非法占用

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海指出，依据《证券法》的规定，证监会对于违法占用资金行为的确没有行政处罚权。虽然社会上有议论认为以信披违法进行处罚或许嫌轻，但也应理解证监会依法办事、在法律授权范围内行使处罚权的苦衷。但是从立法的角度看，如果资本市场的确需要中国证监会行使公权力，以更好地遏制资金非法占用行为，也可以考虑由《证券法》赋予证监会对非法占用进行行政处罚的权力。

　　他认为，立法者是否要给中国证监会授予该项权力，取决于中国资本法制化实践的制度需求。因此，有中国特色的资本市场法制还不能跟美国高度发达的自律监管为主、行政监管为辅的资本市场法制简单划等号。

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